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侯学勇、王雯:拉兹裁判性融贯概念的理论基础

信息来源: 山东政威尼斯人电玩城下载 发布日期: 2018-07-10浏览次数:

 

拉兹裁判性融贯概念的理论基础*

侯学勇、王雯

 

[摘要]:拉兹的融贯论思想充满了哲理与思辨。相较于法律体系的融贯性,他更加注重法律推理的融贯性研究,后者强调将论证理由联结在一起,实现逻辑一致。法律推理的融贯性主要体现为裁判性融贯。规范性融贯与叙述性融贯的区分,排他性理由的提出,以及法律体系的融贯,为裁判性融贯概念的提出奠定前提。这一概念的提出也伴随着一些经典的理论争论,拉兹与德沃金关于法律与道德关系的争论,原则与规则的冲突是裁判性融贯实现过程中无法回避的因素。裁判性融贯的证立则需要来自理论本身、类比、以及权威性理由的支持。对拉兹裁判性融贯概念的研究,具有重要的理论与实践价值。

[关键词]:拉兹;裁判性融贯;构成性融贯

本文原发于《法律方法》第23卷,中国法制出版社2018年版,第127-144页。

 

融贯论coherence theory)是夏佩尔三个一般类型真理理论中最具研究价值的一个。许多法学家,如佩策尼克、阿列克西、麦考密克、哈特、拉兹,与许多哲学家一样,都对融贯论展开了深入的探索与思考。传统哲学对融贯的解释是“逻辑连贯、前后一致”、“逻辑上的一致性”,这一概念的吸引力不仅仅来自它的逻辑价值,不融贯的东西是不可理解的,因为它是自相矛盾的、零碎的,也是杂乱的;它还传递了一种特定的善,融贯的事物中,各个部分需要合理契合在一起,是可理解的,有意义的,表达良善的。融贯概念的价值是无可否认的。拉兹的融贯论中提出了认识性融贯、构成性融贯、裁判性融贯以及局部性融贯多个概念,无论是其中的哪一个概念,都具有非常值得深入研究的必要。本文特别关注裁判性融贯,原因主要来自两个方面。一方面是在司法实践中,法官的工作要求他们适用一个融贯的原则或规则体系。基于法律既定规则与一系列学说理论的存在,法官面对当前案件采纳的解决办法应该是由最融贯的理论(即命题集)所支持的。另一方面裁判性融贯对法律的体系化具有积极意义。这一立场假定法律是由一系列的初定权利、义务和权力内容所组成的整体,该整体的存在有许多初定理由支持,这些理由来自无数片段性的立法、规则和学说。鉴于初定理由庞大冗杂,融贯概念的引入能够为它们合理排序。当法律中的各种初定理由产生冲突,就是融贯论大展拳脚的时候了。

一、 裁判性融贯的产生

根据西班牙学者Leonor Moral Soriano的考察,融贯论在法学领域主要是在两种意义上使用的,一是法律体系的融贯(coherence of the legal system),二是法律推理或法律论证中的融贯(coherence in the legal reasoning)。前者关注的是使整个法律体系的各个组成部分达到融贯,德沃金的整全论是这一类型的代表理论;后者关注的是如何在论证中将其理由得以融贯的联结,推导出裁判结果,实现逻辑一致,典型的是佩策尼克的融贯性理论。在佩策尼克那里融贯性理论是一个预先并无价值取向的论证工具他在分析法律规范可反驳性的基础上引出融贯性理论。他认为,所有的法律规范都在其内容的可改变性意义上具有可反驳性的特色由可反驳性命题组成的知识体系必须透过逻辑可演绎性以外的推论合理性来保证知识的正确性法律推理的融贯性为其提供了可能的出路。在德沃金理论中赫拉克勒斯在进入具体案件之前就持有“共同体价值”,佩策尼克把这一实质整体观予以删除,在更为一般、抽象的层次上阐述他的融贯论——形式意义上的整体观。拉兹的裁判性融贯(Adjudicative Coherence thesis)与法律推理的融贯有很大的相似性,它指的是暂时不考虑融贯性,先建立法律既定的权利、义务内容,然后让融贯论在后期发挥作用的理论。法律推理的融贯作为一个上层概念,裁判性融贯是它重要的组成部分。裁判性融贯是关于法律规范、原则、规则的融贯,这与主张一个融贯的系统必须以现实的法律体系为基础的构成性融贯大同小异。笔者将以认识性融贯为起点引出构成性融贯,通过介绍排他性理由表现的强制排除权威,以及拉兹融贯论中典型的法律体系的同一性,展开对裁判性融贯的论述。

(一)从认识性融贯到构成性融贯

所谓的认识性融贯,指的是建立在主观信念基础上、不考虑客观的构成要素而做出的逻辑一致的结论。它认为融贯是需要主观信念证成的。拉兹对信念的理解是这样的,他说:假如我的信念使我相信John去找Emily玩耍,那么这个信念需要建立几个情境之上:我看到John走在去往Emily家的路上;John曾经提到过要去找Emily,这是最基本的证立我的信念的前提。在认识性融贯的视角上,每个人得出的结论都建立在自己独有的认知上,就像在上述例子的两个前提中,其他人可能会得出John要和Emily一起写作业,而非玩耍的结论。所以拉兹很快就发现了认识性融贯的不足。认识性融贯的缺陷在于它是相对于个人而言的,而每个人的信念都具有强烈的个体性特征,这就导致信念之间不一致的概率大大增加,由此得出的结论也常常会不一致。这是作为普遍规范的法律所排斥的。拉兹认为,我们需要重新定义融贯理解的方式,将它作为一个关于法律性质的构成性命题,或作为一个关于正确裁决的命题。我们关心的不只在于信念的融贯,更在于法律规范、规则、标准、教义和原则的融贯。很明显,构成性融贯的优势在于它不是相对于个人而言,个人信念是一回事,法律实际构成和存在是一回事。就像2017年随着虐童事件的频发,很多人主张设立虐童罪,但这一声音很快又被遗忘,因为相关行为已经在故意伤害罪中有所规定,达到法律规定的定罪情节必会依法严惩涉事行为人。盲目顺应“民意”会给法律带来较大的波动,增加其不确定性。

拉兹注意到,要使融贯在法律中起作用,除了对融贯的偏好之外,还必须包括原则提供的所谓的“基础”(base)的东西。如前所述,构成性融贯不会把个人信念作为基础,即便符合法律原则的信念也不行,能够作为基础的信念必须是对所有人都是相同的。这样的基础与融贯结合,才能够在每一个国家产生一个法律体系。构成性融贯与裁判性融贯有很多的相似之处。最明显的是,构成性融贯重视法律规范、规则、原则的融贯,裁判性融贯重点关注司法裁判过程中的原则与规则的逻辑一致性。而且,两者都摆脱了对个人信念的过度关注,而将注意力放在现实的法律体系之中,在这个意义上,可以说构成性融贯是裁判性融贯的理论基础。

(二)合法性权威的存在

如果法律是实施某一行为和排除相冲突因素的理由,那么法律就具有权威性。当这里的理由指一个有效或正当的理由时,法律就是具有合法性的权威。假定X拥有做Z行为的权威:

1)Y许可X做Z行为或者给X这样做的资格

2)Y拥有这样做的权力

3)X做Z行为影响P的利益,Y对P有权威

某人可以授予别人权威去影响他自己的利益,或者授予自己权威去影响别人的利益。那么,某人就是有权威的。如果“某人”改换为“法律”,上述影响关系依旧成立,那么,对于P来讲,法律就是有权威的。

拉兹作为分析法学的代表,他坚持法律的权威,明确法律和道德之间的界限。即便法律指示法官必须诉诸道德原则以解决其作出判决以前权威尚未有所决定的法律问题,这也不意味着,道德原则会成为法律的一部分。他借助排他性理由来重视权威的作用,进而为裁判性融贯奠定基础。

所谓的排他性理由,可以理解为“排除衡量的理由”。举例来说,即便存在着“公园里禁止遛狗”这个规定,我依然可以去衡量“遛狗带给我的乐趣”与“维护公园的环境卫生”这两个理由,我甚至可以认为前者比后者更为重要,重点在于,只要我遵循这个规则,我都不能以遛狗带给我的乐趣作为行动的理由,因为这个理由已经被排除了。排他性理由是拉兹对合法性权威进行分析的过程中所引用的。他认为,法律主张合法性权威不仅要求法律规则是行为的理由,还要求法律规则是否定不服从理由的排他性理由。对于“不服从理由”,我们可以在许多法律体系中看到如下情况:个人认为自己受到“强”理由约束的时候,就允许他们偏离有约束力的法律要求。根据法律行使自由裁量权就是这种情况的集中反映。但是,这种偏离是有限的,受到法律的严格规制:非法律因素并不能证明背离法律要求的正当性,除非这些证明得到具体法律理论的承认。所以,即便是在这种降低强理由约束、允许自由裁量的情况下,我们依然不能否认法律基于权威性而否定或限制这些因素的正当性。

论证的过程中,实现论证要素之间的融贯,排他性理由不可忽视,也就是在证立裁判性融贯时,要对排他性理由进行充分的认证。举例而言,法律要求不得故意杀人,在责任阻却事由中规定有正当防卫。假设甲因正当防卫而杀了人,那么在论证甲的罪行的过程中,其犯罪的理由——正当防卫,应当被排除在故意杀人罪的责任认定之外。可以说,这是为了实现论证理由的融贯性而作出的将不相关理由排除的做法,当然,这也是基于上述法律的合法性权威做出的判断。在拉兹的视角下,道德不可能具有权威,这是法律的特权,所以他的裁判性融贯也是在法院裁判的过程中,去掉排他性理由(仅仅是那些在法律上得不到承认的理由),在决定法律规定的内容是什么时,提供一套融贯的理由体系。

(三)法律体系的同一性

构成性融贯与合法性权威对裁判性融贯概念的提出产生的推动力都是外在的,内部力上来说裁判性融贯本身就是指法律体系要实现融贯联结。这一要求既不像德沃金的整全性融贯所主张的法律含括了所有的非法律因素,也不像自然法状态下任何人都只愿意做自己认为正确且良善之事,不为他人意见所左右。拉兹笔下的司法现实呈现出来的问题是:从易对他人产生敌意的人性取向来看,问题也不仅止于“一定会发生纷争”而已,即使每个人都真诚探究何谓应然法则、何谓善行,并以此为生活准则,每个人的判断仍有不同而容易引起纷争,因此必须要有一个统一的法律体系,它所提供的同一性能够减少纷争,使得司法案情清晰明了,这一直都是裁判性融贯努力的目标。所以有必要从法律体系的同一性上来看裁判性融贯的产生

同一性不仅指法律理论上的同一,更要实现司法实践中运用法律的同一。法律体系是具有相同价值归属的法律规范的总和,将法律体系的同一性问题描述为探寻法律体系的鉴别标准时,我们通常假定法律的概念是清晰且没有争议的。当法律体系中的法律可以适用时,法庭有义务适用这些法律,面对法条没有明文规定争议处理办法的情况,就需要法官运用自由裁量进行决断。但是,如上文所述,即使在这种情况下,法庭的自由裁量权也受到一般法律原则的限制。就裁判性融贯而言,即便是在行使自由裁量权的案件中,站在法官的立场上,他作出的判决一定要经得起实践的检验,能够在法律职业共同体内实现基本共识,并对社会价值有一定的正面倡导意义。因为任何的判决都在直接作用于双方当事人的同时,对社会公众的行为进行规范引导。在英美法系国家,陪审团制度的存在就是在法律规定和社会民情之间搭起桥梁。例如在日本,陪审员制度自2009年开始实施,在对杀人、伤害致死、纵火等威胁他人生命的重大刑事案件进行公审时,一般市民与职业法官一起作出判决。其间,陪审员们被安排住进专门宿舍,禁止与外界进行任何接触,他们听取事实陈述,对案件作出答复,这答复对法官的判决会产生或多或少的影响,法官会认真考虑陪审员中的大多数作出的一致答复。陪审员代表的意愿可以近似的看做是社会民众的意志,在这一制度下产生的法官判决,会在符合法律规定的情况下实现与社会民情之间的融贯联结。

构成性融贯和合法性权威之所以被用来作为裁判性融贯产生的推动力,是因为它们从外部间接折射出裁判性融贯的存在;之所以将法律体系的同一性认定为裁判性融贯的理论基础,是从内部效力方面直接作出的选择。至少在自由裁量的案件中,法官要综合考虑各种情况作出最佳判断。这虽然与体系方法的运用没有多大关系,但至少表明,个案裁判过程中,一旦涉及到法律体系层面的问题,法律体系的同一性必然会影响裁判性融贯的效果。

二、裁判性融贯的争论

在论证裁判性融贯的过程中,不得不提及的是德沃金的整全性融贯论。整全性要求法官把包括已制定的法律规则、先例和原则的法律看做是一个融贯的原则整体的表达,用一个声音说话。对德沃金来说,融贯性和整全性是同义的,整全性很清楚的是法律论证的最终标准。所以有人认为,德沃金理论中的融贯论是关于法律体系的融贯,进一步能够推论,他的理论似乎不是法律推理中的融贯。不可否认,德沃金在《法律帝国一书中的目的是向人们说明“法律是什么”这一法理学的基本问题,从这个角度来看,其法律理论中的融贯论是关于法律体系的融贯,即他所主张的融贯是裁判规则的特征,而不是论证的特征。尽管如此,我们也应该看到其理论的论证性质。整全法促使法官在融贯这一道德价值的引导下抓住裁判的任务所在,法官应当采取使过去的政治决定(如制定法、先例)在原则上一致的方式解释它们。所以借助整全性融贯来讨论法律和道德的争论对裁判性融贯是有意义的。

而拉兹与德沃金的观点差异又很明显的体现在对待法律与道德,原则与规则的不同态度上。关于法律和道德的关系,在德沃金的法律融贯论中,一个法律命题是否为真,取决于它是否能够从符合融贯性要求的道德原则中推导出来,对他来说,法律的辨识必然涉及道德价值判断。拉兹也认为,法官的说理必须援引道德原则,但这种说理并不是关于法律的说理,而是“根据法律的说理”,根据法律的说理是一种道德说理。拉兹的主张是,即便法律指示法官必须诉诸道德原则,来解决其作出判决以前权威尚未有所决定的法律问题,这也不意味着,道德原则会成为法律的一部分。在原则与规则的争论里,德沃金的主张是,法官要尽可能的将法律视为由一组融贯的原则所构成的整体,原则在法官裁判中发挥着重要作用。而拉兹对德沃金的批判在于,德沃金的原则一贯性理论无法说明法律的权威本质,这是只有规则才具备的功能。就是在这两个争论的基础上,拉兹清晰的提出了自己关于融贯的认识。

(一)法律与道德之争

融贯论处理最多的就是道德与法律的关系问题。在哲学领域,对道德与法律关系的融贯性解释,很大程度上要归功于约翰·罗尔斯。他的著作《反思平衡》是一种哲学策略的一部分,主要是将融贯性作为反思平衡和道德哲学的正确解释。在罗尔斯的反思平衡过程中,原则与具体信念相互修正、直至相互证立,它强调目光在原初信念与道德原则之间的循环往复,这一过程始终是开放的,原初信念和道德原则都是可修改的,直至整个理论的每一部分都和谐无矛盾。这种证立模式明显地奠基于同一系统内、不同信念之间的相互支持关系,是一种典型的融贯性证立模式。可以说,罗尔斯的反思平衡理论奠定了法律于道德关系的研究基础,这为后来者多角度研究法律与道德关系提供了强大的支撑。例如,传统的基础论要么切断法律与道德的联系,要么将法律建立在道德的基础上,主张法是一种正确或正当的价值体系。而苏珊ž哈克发现了基础论存在的巨大缺陷,进一步提出“基础融贯论”,融合了基础论和融贯论,重点放在各个信念之间的结合,以及法律与道德平衡关系的处理。在她提到的“纵横字谜”里面,融贯性贯彻体现在命题中的规范要件、事实情节、论证期待等要素的方方面面。

在法律哲学中,德沃金的理论促进了人们对法律和司法推理的融贯性的兴趣,很重要的一个讨论领域就是自由裁量问题。德沃金在《法律帝国》中承认,法院有义务根据适当的法律在适当的场合裁决案件,当法院被要求适用法律裁判时,实际的司法推理过程中,都或多或少的加入了法律之外的其他因素(乡规民约、传统风俗、地域习惯)的考量。这使得司法推理更加接地气,更加人性化。当德沃金从立法的整全性转向以整全性为基础的法律解释,融贯性悄悄的、不说一句话的出来了:根据法律的整全性,如果它们符合或遵循正义原则、公平原则和程序正当原则,就能为社会团体的法律实践提供最好的建设性解释。他认为,无论面对多么困难的问题,法官都可以而且有义务寻找、发现提供答案的法律。德沃金在建构他的整全性理论图景的过程中提出了融贯命题。他主张法律命题的证立基于道德论证,道德是法律命题的真值条件。因此,法官在确定法律权利或义务时,必须通过建构性解释获取在政治道德上得以最佳证立的解释,以追求法律与道德之间的融贯。这是整全性融贯论的基础。 

不可否认的是,建立在法律体系各个组成部分融贯基础上的法律与道德之间的融贯给我国的司法实践带来的影响也是很明显的。例如在江歌案中,大多数人在指控陈世峰的杀人罪行被日本法庭轻判时,有人提出江母违背刘鑫及其家人的意愿,泄露其信息的行为可能触犯刑法规定的侵犯公民个人信息罪。我们先不考虑刑法上具体的定罪要求,若其行为果真构成此罪,法官又真的会判她刑罚吗?我们认为,有理性的法官会将其行为认定为“犯罪情节轻微,危害不大,不认为是犯罪”。这不是徇私枉法,而是建立在综合考虑案件社会反响基础上的衡量结果。如若果真量刑而判,可能在形式违法性的认定上无可厚非,但站在犯罪的本质上,还必须综合评估其社会危害性,确保罪责刑相适应,所以判决结果可想而知。之前沸沸扬扬的“辱母杀人案”,二审法院之所以作出重大改判,对其判处较轻的5年有期徒刑,不得不说是出于人性的考量,即使理论上归因于正当防卫,也无法回避其中掺有对社会舆论妥协的因素考量。这都是整全性融贯论的理论和实践意义所在。

与整全性融贯相对拉兹理论的核心主张是他的来源命题sources thesis):“每一个法律的存在与内容都完全是由社会来源所决定”。来源论认为法律是一种人类制度,这种制度对规制人类生活具有决定性的重大意义。拉兹认为,确认法律是否存在及其内容为何的来源,是不涉及道德评价的社会事实。但是,他也承认,即使社会事实没有被赋予法律以道德特质,鉴于人类本质和人类生存的一般条件,在某些社会中实际有效的法律体系都必然符合某些道德价值和理想体系。对此,他的解释是,法律的道德属性仅源于所有或某些具有制度关联性的规则必然具有道德属性,根据此,道德是否是法律,依赖于它与重要制度的关联关系。这表现在,评价法官及其判决,与其他相关概念密切相关。首先,适用法律和创制、改革、发展法律的关系。通常认为法官既适用法律也发展法律。尽管在许多案件中这两种功能难以区分,但是至少有时创制新的法律根据与适用现存法律是同样清晰的。重要的是,我们通常认为当法官在发展法律时他们运用道德论证,当他们适用法律时则运用法律技能。这有利于确认如下的法律基本功能:提供公共可知的行为标准,社会成员必须遵守而不能以正当性标准为由为其不服从行为辩护。前者是指公众可知的、有约束力的行为标准而不是道德论证,后者依赖于道德和其他合理性因素。就是这种建立在来源命题基础上的区分,帮助拉兹运用权威命题对德沃金建立在道德论证基础上的论证进行有力辩驳。在权威命题中法律有它独特的理由形成一个完整的论证体系而不需道德等非法律因素的干涉但这不是说拉兹否定了道德因素的作用他提到的法律规范要受到规制,指的是法官在处理案件过程中的自由裁量,当然也会涉及到非法律因素的干涉,只是不会将道德论证作为基础。这是拉兹和德沃金的主要争论,也是导致两人理论发生分歧的重要原因。

(二)原则与规则之争

每一个时代、每一个地域的法律规则都有它应当存在的理由,没有实际适用效果上的对错之分,只有裁判者认识上的差异之分。举例来说,美国圣路易斯法院曾经做出一个“臭名昭著”的案件。原告是一个黑人奴隶斯科特,他行使诉讼权利主张自由。当时案件到了联邦最高法院,首席大法官托尼宣布原告作为奴隶是没有权利以任何理由向联邦法院起诉的,因为他是个人财产,所以他从未获得过自由。案件结果是原告败诉了,他始终因为自己奴隶的身份而无法获得自由。现在来看,这是被严重错误判决的案件,因为我们不能接受奴隶是个人财产,不能认同有人能因这种原因而无法获得自由。但从当时法律制度上看,它并不是什么错案。本案法官的判决只是认识上的错误,而认识上的错误是不产生法律上的责任的。在当年社会政治条件下,法官做出维护奴隶制度的判决是合乎当时的历史情境的,这些法官不会因为案件裁判而受到责任追究的。当时的法律规则帮助法官成为法律的实践者。随着时代条件的变化,法律规则也在发展变化,类似判决不会在那个时代之外的环境中再次发生,规则在它应当规制的地方发挥着作用。

尽管规则在司法裁判中不可或缺,但在很多情况下,规则发挥作用离不开原则,二者之间关系复杂。规则走的是确定性道路,每一条规则的适用都以事件的发生与明确的规范要件之间彼此重合为前提;不同的是,原则走的是最佳化道路,需要在排除规则优先之后的情况下适用,很少有原则先行的情况发生。哈特和德沃金对它们的地位有不同的认识。哈特作为法律实证主义的代表,认为法律就是规则。他将规则分为基本规则和第二级规则(承认规则)。基本规则是对社会成员授予权利或规定义务的规则,禁止抢劫、杀人或驾车超速的刑法规则是基本规范的范例;承认规则是规定基本规则如何制定和由谁制定、承认、修改或废除的规则,那些规定议会如何组成和怎样颁布法律的规则,是承认规则,关于订立合同和执行遗嘱的规则也是,因为它们规定管理特别法律义务的不同的规则如何产生和改变。哈特的法律概念就是对这些规则的解释。原始社会只有基本规则,它们的约束力完全来自于实践生活的接受。当特定社会产生了一套基本的第二级规则,一套不同于其他社会规则的法律规则与法律观念就产生了。

在哈特的理论中,法律体系中只有规则存在,规则能解决一切法律问题。德沃金对法律实证主义的批判恰好以此作为靶子。他指出,当法学家们理解或者争论关于法律上的权利和义务问题的时候,特别是在疑难案件中,他们使用的不是作为规则发挥作用的标准,而是作为原则、政策和其他准则而发挥作用的标准。 德沃金对原则等非规则性要素的重视,不再局限于哈特法律规则体系内的方式方法,很多原则只有在真正被具体运用的时候才具有约束力,进而产生法律效力。既然原则都能做到约束力与效力的同一,更不用说规则了。所以,德沃金的理论进一步延伸,能够得出具有约束力与具有法律效力是一回事的结论。拉兹举例推翻了德沃金的观点。典型的例子存在于国际私法领域。法官对于其他国家或国际组织行为标准的援引,不是因为它们属于法官所在国法律的组成部分,而仅仅是因为本国法对这些标准的支持,才使得它们成为决定案件结果的依据,由此可见具有约束力与具有法律效力是两回事。 

拉兹对原则与规则关系的处理是他的融贯性理论中的一个关键点。在他看来,必须对承认规则加以修正,因为作为司法习惯的承认规则之所以成为法律的组成部分,是基于立法或先例。因而法律原则要想成为法律的一部分,必须在一系列的案例中得以援引,成为司法习惯。假设在事实上,某一特定原则在相当长的一段时间里,被很多法官当作必须考虑的原则加以援引,这一实践将构成一个独特的社会规则,它会与哈特理论中的承认规则一道成为社会规则中的一部分,共同构成检验法律的准则。这一过程或结果的形成,就离不开裁判过程中的融贯。举例来说,在里格斯诉帕尔默案中,纽约州法院必须决定,在祖父的遗嘱中被指定的继承人是否还能根据该遗嘱继承。该法院开始推理时承认:“的确,对关于规定遗嘱制作、证明和效力以及财产转移的成文法,如果拘泥于字面意思进行解释,并且,如果这些成文法的效力和效果在任何情况下都不能够予以控制或者修改时,应该把财产给予凶手。”但是该法院继续指出:“一切法律以及一切合同在执行及其效果上都可以由普通法的普遍的基本的原则支配。任何人都不得依靠自己的诈骗行为获利,亦不得利用他自己的错误行为,或者根据自己的不义行为主张任何权利。” 因此,该凶手不能获得遗产。在这一案件的裁判过程中,对原则的引用不仅使案件得到合乎情理的解决,也为之后类似案件的处理提供了值得借鉴的判例,该案确定下来的原则将会成为司法习惯被后续案件使用。拉兹认为,原则既不具有权威指令的阻断性特征,也不具有权威命题所必须具有的人格化命题(并非表达了某个人的观点)与独立辨识特征(不能够由来源加以辨识),它不是基于立法和先例,因而原则并不能成为抽象意义上的法律规范体系的一部分。但在具体案件的处理中,原则展现出来的连接法律规则与案件事实的功能,使其具有裁判性融贯的价值。

三、裁判性融贯的证立

融贯需要在达成共识的基础上实现。最简单的共识应该是社会普遍真理,诸如“月亮从西边升起”、“使蜡烛燃烧的不是光,而是氧气”、“承担责任者是因为过错,而非结果”。只有在实现了广泛共识的事件上,才有实现融贯的可能。不可能在分散的信念下整合融贯,那不仅仅是对立法的不尊重,也会严重阻碍司法的进程。对裁判性融贯的证立,是从一些基本的共识出发,关于这一概念正当性基础的讨论。

(一)基于理论本质的论证

在拉兹看来,裁判性融贯是一种暂时不考虑融贯性,而是先建立法律既定的权利、义务内容,然后让融贯论在后期发挥作用的理论。由于法律包含许多初定的理由,包括数量巨大的立法、规则和理论学说,它们之间常常会发生冲突,如此在案件决策过程中,就要进行各种理论学说进行权衡。

在美国曾经出现过两个类似的案件,但其裁判结果却大不相同。在第一个案件(Davis & Co. v. Morgan)中,A公司雇主与雇员签订雇佣合同,合同约定雇员月工资40美元。合同签订后,B公司愿意出每月65美元的工资,希望该雇员去B公司工作。该雇员对A公司雇主讲明如果不能加工资,他将受雇于B公司。A公司雇主没办法,只好答应如果雇员留下将在年底一次加薪120美元。但至年底,雇主并未兑现诺言,雇员便向法院起诉要求雇主支付120美元。法院判决不予支持。法院认为,在一年中雇员每月领取40美元工资这一行为已表明雇员实际接受这一工资条件,因此,没有理由获得另外120美元。在第二个案件(Schwartzreich v. Bauman-Basch, Inc.)中,一名服装设计师与C公司签订协议,约定报酬为每周90美元。D公司欣赏这名设计师的才华,希望能以每周100美元的报酬与之签订合约。当设计师向C公司表示想离开的意思时,C公司当即表示愿付同样工资,只是在年底一次补齐。但至年底C公司同样没有兑现诺言。设计师起诉至法院,法院判决C公司必须支付其余工资。法院认为,双方已就提高工资达成了新的协议,协议有效因而必须执行。其实,前一案件是在1903年判决的,后一案件是在1921年判决的。后一案件的法官并未依照前一判例中的“白纸黑字”规则来判决。他认为,前一案件中的规则并不意味着合约不能变更,它只是表明行为同样可以成为合约意思表示的一部分。与之不同,在设计师诉C公司案中,不能将设计师的一年行为视为有效合约意思表示的一部分。就法院判决的终局性效力来讲:针对权利义务的承担者(如两案中的雇员、设计师、A公司和C公司)而言,真正具有法律实际意义的不是判决之外的“白纸黑字”的规则,而是法院判决本身。显然,人们可以对后一个案件中法官的解释提出不同意见,但是法官仍然可以按照自己对法律的理解做出判决。从判决结果的角度来看,主张法官判决是错误的意义不大,因为这种主张没有任何实际的法律效力。不论判决是否正确,权利义务承担者都要服从其中规定的权利与义务。

上述案例说明,法院判决的实质并不是完全照搬“白纸黑字”的规则,尽管先例能够为后来案件裁判提供指引,但即使在案情近似的时候,也不能完全排除出现不同判决的可能,这是不同的利益衡量的结果。这并不能得出判决不融贯的结论。裁判性融贯是在法律权利义务内容确定之后,发挥作用的理论。前期建立权利义务的过程中,不可避免的要进行权衡。现实的情况是,两个看似相同的案件其实存在着很大的差异,法官做出的不同判决让权利义务的承担者必须接受和服从,这一接受和服从的过程就是裁判性融贯的体现。毕竟裁判性融贯不仅在相同案件的处理过程中得以体现,也体现在当事人对类似案件的不同处理结果的服从上。

(二)通过类比的论证

相较于演绎推理,类比推理是在英美法系国家法庭上得到普遍适用的一种推理方式。大陆法系崇尚制定法,法官针对具体个案所做的判断,只要能够表明是从制定法演绎推理得出,一般就能够获得足够的有效性。从推理形式上来看,演绎推理是一种非扩充性的论证方式,即演绎推理的前提是预先存在的,经过推理得出的结论通常隐含的存在于前提之中,只要前提为真,结论也必然为真。在英美法系判例法制度下,司法的核心原则是遵循先例,类比推理是支撑判例制度的方法论基础。

类比推理通常会涉及许多规则,但类比论证的一般技巧大体是相同的。依赖案件之间的部分相似性扩展规则,或创制另一个导致同一结果的规则。这实质是法律规则的改变或创造。这种改变的正当性,由证明原初规则正当性的同一目的或价值来证明。造法过程中使用类比,是为了证明现行法律和新法之间目的一致,或者法律应被解释为用来追求与相关规则相一致的目的。判例法实践中,法官面对与先例案情类似的情况时,一般会做出类似判决,主要原因是避免因同案不同判而引起纷争。在上述两个情形相似、结果不同的雇佣合同纠纷案例中,原告律师在1921年为自己的当事人辩护的时候,肯定翻找过发生在1903年的那个案例并提出同样的主张。只是因为两个案例的最初约定工资不同,在合约意思表示能否包含提高工资行为上也确实不一样,所以后一案件的法官没有依照前一案件做出相同判决。假设后一案件中,雇工与C公司起初约定的工资数额也在40美元左右,那么法官大概率会依判例做出同样决定。这是司法实践中判例的价值所在,也是类比推理促成裁判性融贯的体现。

事实上,单纯基于三段论证立的结论不一定是可靠的,三段论的有效性与它的真实可靠性是有区别的。三段论的功能仅仅表明推理过程的有效性,却没有显示大小前提的真实性,它只能保证思维形式的有效性,却无法保证思维内容的真实可靠。所以一旦大小前提出现问题,即使该过程再合乎逻辑性,也无法保证内容与结论的正确性,用亚狄瑟法官的话说就是,将垃圾输入系统,出来的结果也是垃圾。不同于演绎推理,类比推理过程的反复性,前提以及结论的可修正性表明,这是一种非单调性推理,一定程度上保证了推理内容的真实可靠性。类比推理只是在特定案件之间运用的一种推理方式,是一种局部使用的推理方式。但类比推理在前后案件中体现出来的价值,对于裁判性融贯的证立,是有积极意义的:裁判性融贯要实现裁判过程的逻辑一致,特定案件中离不开类比推理的使用。

(三)基于权威的论证

德沃金的整全性融贯有一个问题:若法律的命令必须等待每个公民建构生活与社会结构等概括性的道德理论之后才能做判断,那么法律到底为何而存在?法律扮演的角色应该是一种实践性的权威,不需要每个公民自己判断,只要遵从法律规定,便能采取原本当为的行动。正是如此,法律才被认为是种权威。站在这个角度上,一个与德沃金建立在道德论证基础上的整全性融贯不同的问题就出现了。拉兹认为,法律权威机构的存在必然会导致法律难以与道德原则保持融贯,如果法律代表了权威对道德争议的案件的解决方案,那么法律必须不依赖实质的道德依赖就能加以辨识,因为这些考虑正是权威透过制定法律所欲解决的。 

不可否认,拉兹对权威的看法阻碍了法律与道德之间融贯的实现,因为道德不能拥有权威,不然就违背了它的本质属性。但在笔者看来,这只能否定德沃金建立在道德论证基础上的整全性融贯。对裁判性融贯而言,重要的是裁判理由之间的融贯联结。拉兹的权威观在人的行为和法院判决之间搭起了桥梁,他提出权威的服务观念(the service of conception of authority)。服务权威观的一个主张是,权威的指令构成了一种特殊性质的行动理由。按照拉兹的看法,权威的指令不但要求我们采取某一行动的一阶理由,同时还有取代并排除其他相关理由——特别是与权威指令相冲突的理由(阻断性理由)的目的。如随着“公园里禁止遛狗”这个权威指令的提出,遛狗带给我的乐趣就不能作为阻断性理由了。这种阻断、排除就推动着裁判理由之间的融贯联结,不是必须运用道德达到整体的同一,在法律权威的统帅下也能达到相同目的。

拉兹关于权威的论点建立在两个理论之上:依赖性理由和常规证成论。前者指的是,所有的权威命令应当基于如下理由,这些理由适用于那些命令的服从者并且要对命令涵盖的所有情形有影响;后者指的是,对服从者来说,在所谓的权威命令和适用于他的理由之间,他会符合适用于他的那些理由,而非所谓的权威命令。这两个论点把权威看作是人们和适用于他们的正确理由之间的桥梁,依照权威来判断和宣告他们应当做什么。所谓的正确理由,我们可以理解成“立法、司法判决及习惯”,它们满足隐含在权威的服务观念之中的非道德条件。就是这些非道德因素的存在给了权威很大的发展空间,而且促成了裁判性融贯

其实关于权威对裁判性融贯的证立,拉兹的依赖命题和常规证成论可能过于薄弱。毕竟如果权威真的要尽到服务的功能,就不仅仅要去衡量相关的一阶理由,而且要对这些理由做出正确的衡量。这也就是说,如果权威真的能够帮助我们达到正确理由的要求,那么权威的指令或决定不仅必须奠基在原则或依赖性理由的衡量之上,而且还必须反映正确衡量的结果。这也对裁判性融贯提出了更高的要求——不管是事实权威还是实践权威,司法判决的做出总要与它保持一致,提供正确衡量的结果。

四、 裁判性融贯的意义

事实上由于立法者理性的有限法出多门背后的利益冲突立法技术的缺陷等原因立法者颁布不融贯的法律的情形总是难以避免但这并未隔绝通往法律体系的融贯性之途裁判者进行法律体系的融贯化作业使得让不融贯的制定法转变为融贯的法律体系这一可能始终存在要与今天的法律体系及政治道德理念相融贯,裁判者就必须做出有别于立法者意图、有时甚至是修正立法者意图的解释。而这样的一种诠释性活动,显然并非仅仅在于认知某种先在的东西,而是一种真正的创造性活动。甚至可以说,融贯性的法律体系原本就是裁判者建构出的产物。在法律体系的融贯性上我们能够发现,德沃金的整全性融贯存在着某些方面的缺陷,但这并不能直接将融贯的作用否定,也不能排斥裁判性融贯。

理论上,从实现各要素之间逻辑一致性的目标要求上来看,裁判性融贯理论弥补了演绎推理三段论的不足,帮助法官不再只是查找和发现法律得出结论,也发展出类比推理这一原本属于判例法系的研究方法,增强了结论的可信度。而且,裁判性融贯在很多方面涉及到对权威的思考,这会让我们在对权威的推崇之路上获益匪浅。同时,裁判性融贯也能为法官的司法实践提供有益的指导。

(一)传统三段论的有益补充

融贯性是个诠释问题,不同的解释与续造方法,可能会实现不同层次和角度的融贯性,而要解决融贯性内部各个层次和角度间的冲突,需要有一定的方法体系。这套方法包括法律解释的方法法律续造的方法(类比推理、原则的具体化、目的限缩、法律拟制等)。在这一方法体系构造过程中,传统的演绎推理三段论的优势很明显,但它的是显而易见的在针对具体案件进行证立的过程中,三段论推理只是局限于规范与事实之间关系的探索通过大小前提之间的涵摄关系得出结论。但当我们把注意力从小前提——即具体事实,转到大前提——即规则本身时,三段论可以促使法律确定的观点就面临了更大危险。例如,刑法明文规定紧急避险规则,一个例外是,紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的,不按紧急避险论。在判断行为人的行为的时候,我们不得不考虑行为人是否确证自己适用这种例外。由于例外本身就是一条规则,是一条击败主要规则的规则。所以,行为人只需证明满足例外的前提,也就是超过必要限度、造成不应有的损害,就属于避险过当。这当然就给三段论从具体事实到规则本身必定具有确定性的观点提出了很大的挑战。

除此之外,必须把三段论的合法性它的真实可靠性区分开来真实可靠性不仅取决于具体的三段论是否合法而且取决于前提是否真实。一个三段论的结论可能真实,但它的大小前提都是虚假的:所有的斯巴达人都很聪明,苏格拉底是斯巴达人,因此苏格拉底很聪明。这一可以成立但并不真实可靠的三段论表明:作为一种以推理获得真理的方法,三段论是有限度的。例如,调查事实,确定小前提就经常出现困难。到底有多困难,可以比较关于事故伤害的两种责任制度:严格责任和过失责任。依据前者,如果伤害者造成事故,他就要负责,而要确定事故是否是他造成的,通常比较直截了当。依据后者,伤害者只有在适当注意就可以避免事故时才承担法律责任。然而,即使非常精确的界定“适当注意”,例如把它界定为防范事故的成本低于本可避免的事故之预期损失,法律也许还是难以确定这一法律责任的前提条件是否已经成立。

裁判性融贯能够很好的弥补三段论推理这方面的不足。如关于案件事实的认定,单纯依靠三段论很难做出准确的判断。但法官运用证据链形成缜密的逻辑结构,就会相对轻松的完成事实认定工作,这就是裁判性融贯的价值体现。举例而言,在某一入室抢劫杀人的刑事案件中,可供利用的证据包括抢劫过程中遗落的手套、被害人反抗时抓破行为人胳膊留下的血迹、地板上的脚印。法官在受理案件之后,如果检方提供了如上的证据,那么法官会在这一基础之上,形成自己对案件事实的判断。在对证据进行整合的时候,法官可能会把一些证据委托给专门的鉴定机构检验,在证据链条的基础之上,根据检方的控诉请求做出判决。三段论的作用主要体现在依据简单的事实、法律依据就能做出判决结果的情形,而更加细致的对证据细节的处理,就需要法官运用融贯的思想,为判决的依据添加血肉而使其更加丰满。

(二)对权威的思考

法律是统治阶级意志的体现,无论是在立法还是司法过程中,不可或缺的是法律的权威,法律也以其权威的特性区别于道德、宗教等非法律因素。在整全性融贯理论体系中,我们可能认为法律应当承认所有相关因素,不能承认则是法律的道德瑕疵,其实真正做到这些是有很大的困难的。例如学界对立法泛滥论的理性反思。针对社会热点事件,诸如虐待儿童现象、堕胎现象以及运动员滥用兴奋剂现象,有人提出要设立虐童罪、堕胎罪等。有学者指出,这无疑拓宽了法律管辖的边界,会造成法律的滥用,削弱法律的权威。如果过分推崇整全性融贯,就会削弱法律的权威,那么,推崇裁判性融贯不失为一种合理的途径。

道德哲学在实践层面的失败也是我们强调权威的原因。首先,知识最终要由直觉来检验,而道德直觉趋向于比有关物理世界的直觉更为强硬,也更多分歧。有些道德学者,例如埃克曼,他从一个主导原则开始,从上至下,试图从中演绎出具体道德问题的答案。但是,当这种演绎与我们的直觉冲突时,比如会说话的猿和会下棋的计算机要比一个有智力障碍的孩子有更多权利,我们就会否弃这个原则,而不是重新考察我们的直觉。还有一些道德学者是从基础开始向上推演,他们每个人都从自己的直觉、自己的绝对价值或“不得不”开始论证,而在不同的道德学者之间,这些因素经常差别很大,一旦有差别,这种分歧就无法通过论证来沟通。其次,要解决道德两难,就要求你深入的吃透每个具体两难的特点,而哲学家缺少时间或训练来专门了解死刑存废、堕胎杀人或者其他道德争议的细节,就使得这类问题的解决难上加难。所以,尽管道德等非法律因素逐渐渗入司法过程,对它们的利用和演绎也要经过慎重的选择,每一个学者不论如何受到尊崇,利用非法律因素的时候,也不能完全依靠自己强大的直觉。

法律决定是有权威的,不仅在统帅法律人共识的时候如此,而且在其从上层司法等级传达下来的时候也是如此。从司法权威的装饰品:法官袍、有论述理由的服从、庄严的雄辩等等,我们就可以发现这种权威的政治性质。这种政治权威与智识权威(普通人在形成科学信仰时服从这种智识权威)之间的唯一的相似之处就是,等级顶端做出的司法决定大致要比等级下层的司法决定更可能正确。因为,对高层法官的挑选更为仔细,上层法官的眼界也更宽,他们还从下级法官对案件的思考以及律师新增的诉讼摘要和论点中有所获益。但是,假定“上级正确”这一命题是孱弱无力的。并且,即使上下层所有法官都意见一致,其决定的内在说服力也要比科学的一致判断的内在说服力少很多,因为法官的研究方法比起科学家的要薄弱多了。这就是为什么法律职业共同体很厌恶那些同上层法院法官建立密切私人关系,期望更多了解上层价值和信仰以便更精确预测上层决定的法官。社会并不很相信高层法官就有高等智慧,因此社会也就不希望下级法官放弃一切独立的判断。这里给我们的启示是:权威的力量不容忽视,我们应该尊重法律的政治权威,毕竟上级做出的判断也不可能保证百分百正确,所以下级法官也要有自己独立的思想和判断,这也是为了给自己的下级作出正确的权威榜样。

(三)对法官裁判的指导 

1.对判例制度的借鉴

随着大陆法和英美法的融会贯通,判例法不再局限于英美法系,我国各级法院的法官在判决的时候也会或多或少的借鉴判例法,最高人民法院近几年力推的案例指导制度就是一个明显的体现。这一做法是出于对法律稳定性的考虑。既然法官是借鉴于判决,而非学术文献、统计数据汇编以及日常经验,就不只是出于习惯和惰性,而是追求作为一种善品的法律的稳定性。法律的稳定会提供给社会民众准确的行为准则,先例的借鉴能够有益于稳定性,那么这就不失为我国法官实践的一种好方法。

在先例制度中,真正处于主动地位的是后来的法院,不是创造该先例的先前法院。后来的法院可以决定对先前的司法决定作广义或狭义的理解,并且在即使狭义的理解也不足与当前的案件有所区分的情况下,是由后来的法院决定是否推翻先例。后来的法院之所以有这种权力,而且有更多的信息,完全只是由于它是后来者。不可否认的是,先例也不完全是合适的,总会不可避免的包含大量的错误信息和过时道德,而且还没有可靠技术来分离其中的精华与糟粕。所以,法官们在适用先例的时候也面临着很大的挑战。对我国各级法院的法官来说,既然还没有可靠技术来弥补这一缺陷,只能不断地提升自身的专业素养,以此来排除掉先例中的糟粕。而且,究竟赋予先例多大分量,是否使用以及又在多大程度上使用,是一个实用主义的决定。在这个决定中,要比较两种风险。一方面,对昔日的决定漫不经心会导致法律的不确定,并且会给法院带来额外的工作量;另一方面,对昔日的决定毫无批判的继受也会造成更大的错误风险。这种权衡利弊和分量的行动就对法官提出了更多的专业要求。所以,面对先例容易,对先例的细节处理仍面临很大的挑战。

2.类比推理方法的借鉴

在大多数现代法律人看来,类比推理是法律推理的中心。类比的基础是“重要相似点的检验标准是证明规则正当性的重要理由”,法官依赖类比,无论什么时候他都会在目前案件和先前案件之间寻找相似点和差异点。如果某一理由是证明某一规则的好理由,那么它同样可以证明与这一规则具有相似性的另一规则。通常认为类比论证并非是终局性的,因为存在许多不相容的类比,法官都是在类比中做选择来得出其他独立的根据。这是一种有效的观点,但是如果认为它仅表明类比推理是粉饰门面,那就误解了它的重要性。法律包含着实用性冲突,但法官所采纳的任何规则类似于某些现行规则的情形,表明法官并没有引入新的实用性冲突,而是意欲支持现存争议中的某一方。这一分析仍然走的是中间路线。它解释了类比论证与法官是否和如何使用造法权的问题总是具有道德相关性。它也解释了类比推理可能在不同方向上都有意义,以及它们是法官铭记在心的无数考量因素中最为恰当的一种。根据类比推理的内在道德相关性,它们被使用,并且应当被使用。

关于法律方法的分析带给我们的启示是:尽管类比推理的使用理由有时被误解,但它的重要性已经为司法系统所称道。法官的推理过程一定要注意逻辑的严谨性,说理的过程经得起推敲。我们的判决书大多数是在认定事实的基础上,直接套用法条规定进而得出结论,而关于细节的论证却很少。例如,对于过失致人死亡罪中的“过失”的认定可能就是决定案件判决的关键,如果我们的法官能够秉持裁判性融贯的思想,必然会对“过失”进行充分的认证,而不是草草得出结论。毕竟,裁判性融贯注重的是逻辑的严谨一致,这些特质的缺失都需要弥补。随着中国转型时期纠纷类型的多样化发展,法官对案件的审判越发需要探寻实定法以外的论证依据,并深度发掘不同类型案件涉及的规范要素之间的融洽,以及融贯的程度。